Boite à outils des
achats publics innovants

L'administration souhaite participer à la réalisation d'un programme de R&D

Dans cette hypothèse, les pouvoirs publics entendent participer à la réalisation d’un effort de R&D commun avec un ou plusieurs partenaires. Il s’agit d’une situation intermédiaire entre l’achat public de résultats scientifiques et techniques inédits et les contrats qui encadrent des aide publique en faveur de projet de R&D. L’administration ne cherche alors, ni à satisfaire son besoin exclusivement, ni à s’inscrire pleinement dans une logique de « gratuité ». L’administration cherche à prendre part à un projet collaboratif [consultez le schéma correspondant].

Cette hypothèse ne concerne que la réalisation d’un programme de R&D. Il en résulte que ce type de projet ne peut pas aboutir à l’industrialisation et à la commercialisation d’une solution innovante. L’exécution de ces prestations ne peuvent, en conséquence, qu’aboutir à l’établissement d’un « démonstrateur technologique », c’est-à-dire, à un « dispositif visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif » (article 14.3 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015). En d’autres termes, ce type de contrat permet, conjointement, d’effectuer des découvertes scientifiques et techniques et/ou de produire des inventions, mais en aucun cas de conduire les activités nécessaires à la formation d’une innovation (c’est-à-dire à la mise sur le marché d’une solution nouvelle ou substantiellement améliorée).

Afin de contractualiser ce projet, les pouvoirs publics peuvent avoir recours à l’établissement d’un

Les contrats publics de R&D en commun

Il est possible de conclure un « contrat public de R&D en commun». Ces contrats existent sur le fondement de l'article 14.3 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 (sur ce point, consulter la fiche de la DAJ sur les contrats publics exclus).

Cette disposition exclue du champ d’application du droit de la commande publique, les contrats ayant pour objet la réalisation de prestations de services de R&D pour lesquels l’administration ne finance pas intégralement le programme de R&D et/ou ne devient pas exclusivement propriétaire des résultats issus dudit programme.

Pour notre part, nous retiendrons une définition générique, considérant que cette catégorie regroupe tous « les contrats par lesquels les pouvoirs publics participent, avec un ou plusieurs opérateurs à la réalisation, en commun, d’un programme de R&D ».

Par “en commun“ il ne faut pas nécessairement entendre que l’administration exécute elle-même certaines prestations de R&D. C’est une possibilité, notamment dans le cadre des groupements d’intérêt scientifique, mais pas une obligation. Le caractère “commun“ se déduit le plus souvent par un cofinancement et/ou par un partage de la propriété des résultats obtenus. Le caractère “commun“ peut également se déduire par une diffusion partielle ou totale des résultats scientifiques et techniques nouvellement identifiés (l’intérêt commun des contractants se confondant avec l’intérêt général).

Ces contrats existent sous des formes multiples. En droit communautaire, ils sont particulièrement connus via le concept des « achats publics avant commercialisation » (ci-après APAC). Nous pouvons également penser aux consortium. Il s’agit simplement de variations, puisque tous ces modes contractuels ont le même fondement juridique. Nous vous en proposons une version générique, qu’il faudra adapter en fonction des objectifs recherchés (pour voir nos réflexions sur ce thème, nous vous renvoyons à notre document de travail .

En théorie, sur un plan procédural, aucune obligation formelle de publicité et de mise en concurrence n’est fixée (cette catégorie de contrat étant conclu en dehors du droit de la commande publique). Cependant, nous conseillons aux pouvoirs publics d’être vigilants. D’une part, en raison de la tendance actuelle des juges à étendre le respect des grands principes de la commande publique, la transparence, l’égalité de traitement et la liberté d’accès (Cons. Const., décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003) aux contrats exclus (CE, 15 décembre 2017, n°413193 ; CE, 5 février 2018, n°414846 ; CAA Paris, 17 mars 2014, n°12PA00199). Si ces jurisprudences ne concernent pas directement l’exclusion propre à la R&D, la vigilance semble de rigueur. D’autre part, si au terme du programme réalisé, les pouvoirs publics veulent passer à l’échelle et financer la commercialisation d’une solution innovante, afin de l’acquérir, ce qui implique un achat public innovant, donc le plus souvent une mise en concurrence, il est toujours préférable de se montrer transparent en amont.

Dans ce cas, nous vous proposons d’avoir recours aux appels à projet (ou appel à manifestation d’intérêt, la sémantique n’étant pas fixée par le droit). Il s’agit du « dispositif en vertu duquel le pouvoir public définit des objectifs et invite des tiers à présenter des projets y répondant en leur laissant l’initiative de leur contenu et de leur mise en œuvre ». Le recours à ce type de procédure ad hoc permet surtout une meilleure utilisation des deniers publics, tout identifiant d’autres partenaires susceptibles de participer à l’effort commun.

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